新业态就业中的“单工伤保险”

　　2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点。自此，灵活就业人员的职业伤害保障制度进入试点阶段。当前试点地区的主要做法是将灵活就业人员纳入现行工伤保险制度，不再要求以劳动关系为前提。

　　例如2019年11月发布的《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》第8条规定，“新业态从业人员可以按规定先行参加工伤保险。新业态企业依托平台经营的，平台要主动发挥用工主体作用，加强用工管理。发挥用工主体作用的平台可以为新业态从业人员以全省上年度职工月平均工资为基数单险种参加工伤保险，平台承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该方案由于允许“单险种参加工伤保险”，在实践中又被称为“单工伤保险”。

　　需要说明的是，灵活就业人员涵盖面较大，大致可以分为有劳动关系的非全日制从业人员、无劳动关系的其他灵活就业人员。非全日制从业人员在工作期间与用人单位建立了劳动关系，适用《劳动合同法》和《社会保险法》的相关规定。人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》特别强调了非全日制从业人员的工伤保险问题，其第9条规定：“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”

　　试点职业伤害保障制度是针对非全日制从业人员以外、无劳动关系的灵活就业人员。

　　可见，按照《广东省灵活就业人员服务管理办法(试行)》的分类，此类人员包括个体经营者、新就业形态人员，以及法律、法规、规章规定的其他灵活就业人员，其中“新就业形态人员”是指依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业，但未与新业态平台相关企业建立劳动关系的从业人员。

　　一般来说，工伤保险所针对的风险是职工在劳动关系中因职务行为遭受的风险，基础是雇主责任理论，即用人单位在劳动关系中对职工施加管理、指挥、控制，形成了“人格从属性”，因而用人单位必须对职工在此过程中遭受的损害承担责任。在此，“工伤”中的“工”是有严格限定的，按照《工伤保险条例》的规定，须至少具备“工作时间、工作场所、工作原因”这“三工”要件之一，以便证明职工受到了用人单位的管理、指挥、控制。

　　“三工”要件可以做扩大解释，例如因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，以及上下班途中事故风险。与之配套的是，用人单位承担工伤保险缴费义务，职工无须缴费，并且在发生工伤事故后，用人单位须在停工留薪期内按月支付工资福利待遇。

　　劳动关系是工伤保险制度的“锚”，能够设定工伤保险保障范围的边界，并在此范围内实现用人单位与职工双方权利义务的平衡。

　　若职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，职工有权保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。可以说，

　　如果将劳动关系与工伤保险解绑，无疑是拔掉了工伤保险制度的“锚”，由此将导致的严重问题是工伤保险制度的边界难以确定。例如甲在某本地服务中介平台联系到个体家政工乙，请乙到家中做保洁，乙在甲家做保洁时不慎摔伤。如果按照“单工伤”方案，此种伤害应属于工伤范围，由该中介平台承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，而按照《民法典》第961条规定，该平台与乙之间仅为中介合同关系，平台不可能发挥用工主体作用。如果强制要求此类中介平台承担责任，那么任何一家平台都难以为继。

　　再例如，甲作为网约代驾司机，在夜间将客户送到城外后，因周围没有订单，遂同时开启两个代驾软件，一边接收订单一边骑电动车赶往闹市区，在行进中发生交通事故受伤。在此情况下，甲处于等待订单的状态，按照“单工伤”方案应属于工伤，那么是否两家平台应同时承担用人单位责任。再例如，外卖骑手甲在送完一单后关闭平台软件，然后发生交通事故受伤，甲声称是在回家途中，主张获得工伤保险待遇，如何予以认定?再例如，甲自己摔伤了腿，但为获得工伤保险待遇，在某即时配送平台注册，随后制造了交通事故现场，要求平台承担用人单位责任。诸如此类的案例不胜枚举，但有共同的特征，就是灵活就业人员缺乏“人格从属性”。

　　在没有劳动关系约束的情况下适用工伤保险，其结果将使“工伤”不再局限于劳动关系履行过程中的伤害，工伤保险的保障边界将无限扩大，甚至可能成为全社会各种劳动形态的总揽式保障，由此产生极大的财务负担，并且只能由工伤保险基金和平台企业承担，这将是不可持续的。

　　在此需要突破的一个思维误区是，不将无劳动关系的灵活就业人员纳入现行工伤保险体系并非否定其弱者性和保障需求，而是看到工伤保险制度有其自身的内在法理和适用边界，新就业形态从业者亦有其新的劳动特征。

　　灵活就业早已有之，而灵活就业人员职业伤害保障问题之所以在当前如此紧迫，原因在于互联网用工平台的兴起极大地拓展了灵活就业领域，创造了大量新形态的劳动方式。既然我们承认数字时代灵活就业是新就业形态，为何不根据其新的特点探索和发展新的保障制度，反而要将其拉回到工业时代形成的工伤保险制度中呢?当二者无法相容时不要“拉郎配”，而应增加“政策工具箱”的储备，创设新职业伤害保障制度，适应数字时代劳动变革的大趋势。